1. 著作權法第65條第一項明文規定，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。
2. 台灣法院只處理是否有構成侵害著作權，並不繼續就是否構成合理使用加以審理，使得適用性出現很大的侷限。
3. 美國法院利用行為是否屬於轉化的利用(Transformative Use)成為合理使用第一要素，甚至決定是否構成合理使用的關鍵。
文／馮震宇
靠著「x分鐘說電影」系列而打開知名度的網路紅人谷阿莫最近又紅了，不但推出單曲MV《妖豔賤貨》，還親自分飾三角，凸顯他吸睛的功力。但是許多網民其實更關心的，還是他在4月時因為上傳剪輯後的濃縮電影短片，而被片商控告侵害著作權的問題。而谷阿莫的被告，不但充分表現出著作權與網路關係的密切，更凸顯合理使用在著作權爭訟的關鍵地位，谷阿莫能否全身而退，就看法院是否採納他的合理使用主張了。
著作權侵害 合理使用可免責
谷阿莫從2015年初開始以「我是谷阿莫⋯⋯」以及「x分鐘說電影」系列短片打響知名度，至今已上載數百部作品，幾乎當紅的電影及劇集都未能逃過他的剪輯與評論。由於他以濃縮作品的精華片段為主軸，配以其個人風格詮釋劇情，讓網友可在短時間內掌握電影或劇集內容，也讓他累計了101萬YouTube訂閱戶、270多萬人在Facebook按讚，甚至在大陸微博也有707萬粉絲。
不過在2017年4月，由於谷阿莫不約而同被影音平台KKTV與「又水整合行銷」控告侵權，他的利用模式受到各方矚目。其中KKTV認為他未經授權剪輯韓劇「W-兩個世界」影像，扭曲原腳本；而又水整合行銷則以其獲得授權的《哆啦A夢》、《腦漿炸裂少女》、《近距離戀愛》等4部電影，被谷阿莫非法重製上傳後甚至導致無法上映，以致遭受巨大損失，故亦加入戰局，使得谷阿莫受到關注的程度再次飆新高。
在判斷是否侵害著作權時，有幾個重要步驟。首先要確定該著作是否有著作權存在（也就是是否符合著作權的積極構成要件，包括具有原創性(Originality)、屬於表達(Expression)而非思想(Idea)，以及是否不具有著作權法之消極構成要件如著作權法第九條各款情形），其次則要探討著作權是否有效（例如：是否真正擁有著作權、是否著作在台灣受到保護、著作權是否消滅等），接下來則是根據「接觸＋實質近似—侵權(Access
+ Similarity = Infringement)」的公式判斷是否構成侵權。
若構成侵權，才要判斷其利用是否構成合理使用（Fair Use，英國體系稱為Fair
Dealing，大陸法系稱為著作權之限制）。這是因為著作權法第65條第一項明文規定，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作權法第91條第三項也規定，著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。也因此，縱使構成著作權的侵害，但若能符合著作權法所稱的合理使用，就可阻卻違法，例外的不會構成著作權的侵害。也因此合理使用乃成為是否最終構成侵害著作權的關鍵，也是著作權法最富爭議性的問題之一。
台灣著作權師法美國
在規範上，美國著作權法第107條首先明文規定6個例示性（Illustrative）的豁免規定，也就是批評、評論、新聞報導、教學（包括課堂使用之多份重製物）、學術或研究等都不構成著作權之侵害。但是對於其他利用類型，則規定應參酌下列4點判斷標準進行個案判斷，亦即：1.利用之目的與性質，包含為商業目的或非營利教育目的；2.著作之性質；3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例；4.利用結果對著作潛在市場與價值之影響。
而美國將合理使用判斷標準成文化，也影響到全球，其中也包括台灣。但合理使用原則在台灣的首次現身，則是1992年著作權法全面大修之際。該次修正除了在著作權法增定第44條到63條之著作財產權限制規定外，並在第65條明文規定：「著作權之利用是否合於第44條至第63條之規定，應審酌一切情狀，尤應注意所列事項，以為判斷之標準：1.利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；2.著作之性質；3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例；4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
不過1992年修正之第65條由於限制過多，故尚非獨立之合理使用概括條款。一直要到1998年著作權法再次修正時，特別新增第65條第1項「著作權之合理使用不構成著作財產權之侵害」，並擴大合理使用的適用範圍（也就是在第2項是否合於第44條至第63條之規定之後，增加「或其他合理使用之情形」），才使得第65條成為可以直接主張合理使用的獨立規定。
「轉化程度」成合理使用關鍵
由於美國法院對合理使用中的營利與否採較寬的判斷標準，使得早期在美國也很難構成合理使用。不過美國司法實務在1994年Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.一案後，由於美國聯邦最高法院將第一點的營利與非營利的判斷標準變成以原著作轉化程度的高低作為判斷標準，已發生翻天覆地的改變。
根據此轉化原則，轉化的程度越高，就越不需要考慮營利與否的問題。也因此雖然美國著作權法並未修正，但是美國法院在合理使用的判斷上，卻已經出現典範移轉的效應，也對合理使用的認定有了革命性的影響。
隨著這個判決，利用行為是否屬於轉化的利用(Transformative Use)成為合理使用第一要素，甚至是決定是否構成合理使用的關鍵。例如：1998年美國著名攝影師Annie Leibovitz控告派拉蒙(Paramount)電影公司，不當修改及利用其拍攝的黛咪·摩爾(Demi Moore)全裸入鏡懷孕照（將Demi Moore頭部換成男主角Leslie
Nilson），作為電影《脫線總動員》(Naked Gun 33 1／3)的電影海報進行宣傳，法院就認為該電影海報乃是以批判原照片為對象之幽默仿作，具備轉化性質，構成合理使用。
最新但訴訟最久的合理使用案件，則是美國作者協會在2005年控告Google大量掃描各大圖書館藏書，推出Google Books涉及侵權的案件。在歷經11年的纏訟後，美國聯邦最高法院於2016年4月17日拒絕受理著作權人之上訴，等於確認地方法院與巡迴上訴法院認為Google圖書符合轉化原則構成合理使用的判決。
從1994年Campbell到2016年Google的判決，我們可以清楚看到，在這22年之間，轉化原則不斷地擴大適用，也顯示出美國法院在保護權利人與促進市場活絡與鼓勵創作的考慮下，明顯地趨向於後者。而美國法院判決也呈現兩大特色：第一，利用作品是否構成轉化是關鍵因素；第二，法院對於轉化利用採寬鬆解釋，只要二次創作可被一般人理性地認識(Reasonably Be
Perceived）其有所轉化，亦可能構成合理使用。
合理使用 台灣法界不容易
雖然台灣著作權法第65條乃係直接擷取美國著作權法第107條的4個判斷標準，但可惜的是，美國已透過司法判決對判斷標準的實質做了改變，台灣的著作權法與司法實務卻仍維持原味，一本初衷地奉行營利與非營利的判斷標準，這也使得在台灣很不容易構成合理使用。
更嚴重的是，台灣許多著作權侵權案件中，法院只處理是否有構成侵害著作權，並不會繼續就是否構成合理使用加以審理，使得合理使用的適用出現很大的侷限。例如：受到各界關注的幾米《向左走向右走》的案件，以及蔣友柏「橙果設計」的金魚設計案，高等法院與智財法院都僅就有無侵害著作權做出認定後逕行判決，完全未就是否構成合理使用有所討論。
在有探討合理使用的案件中，多數法院則謹守著作權法第65條之規定，特別是營利／非營利的判準進行審理，且採廣義的見解。例如智財法院就在雅歌出版社控告財團法人蒲公英希望基金會的判決中明文指出，「所稱商業目的，並不以利用著作行為直接現實獲取經濟利益為必要，如將來有可能產生經濟利益，仍屬商業目的」（智財法院104年民著訴字第50號判決參照）。而其結果則是僅有少數案件得以構成合理使用，配合台灣著作權法過度倚重刑責的規範，使得業者及民眾面臨莫大的法律風險。雖然也有部分判決採比較自由派的見解，淡化營業／非營利的重要性，但卻是鳳毛麟角，無法如同美國Campbell判決掀起一波典範移轉的效應。
「引用」也得要創作
谷阿莫在被控侵權後，也透過他最擅長的影片做出反駁，他特別指出：「我認為我的X分鐘看完電影系列影片有符合評論、解說、生態研究、心得教學和新聞報導的效果⋯⋯。而若是符合著作權合理使用原則在網路上的適用，那所衍生出的這個創作作品就是屬於這個二次創作人所有的，這個二次創作人可以自由決定如何運用。」
就谷阿莫的反駁而言，贊成與反對者各擁其主，也掀起熱烈的討論，但是若就是否符合合理使用的問題而言，其實不是任何人說了算，而是要由法院就著作權第65條的4個判斷標準進行分析後決定，因此谷阿莫是否符合合理使用仍要看未來法院之判決而定。
縱使法院根據谷阿莫的主張進行審理，谷阿莫主張其利用符合著作權法第52條合理使用之規定，也充滿著不確定性。因為不論根據智慧局的解釋或是法院的見解，若要符合第52條「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」，其「引用」必須「以節錄或抄錄他人著作，供自己創作之參證或註釋之用，亦即利用者本身要有創作，且以自己之創作為主，並得與自己創作部分加以區辨。至於判斷引用是否在合理範圍內，則應依同法第65條第2
項所定各款情形審酌」（智財法院104年民著訴字第50號判決、智慧局電子郵件1060413號參照）。
惟若逕將他人著作作為自己之著作利用，或自己的著作與所引用之著作比例不相當，依一般社會通念，已非屬供自己創作之參證、註釋或評註之用者，自不得主張本條之「引用」，而無合理使用之空間（智慧局智著字第10000109420號函）。由於該條要求利用者(谷阿莫)本身要有創作，且以自己的創作為主，但谷阿莫所上傳的影片則主要為權利人的創作，自己的創作僅為居於輔助的評論部分，因此是否能符合引用的要求即有疑義。
其次就谷阿莫所稱的二次創作而言，其實仍有可討論之處。若就其上傳的影片而言，雖然他以其個人「谷式風格」詮釋劇情或有其二次創作，但是其創作主要在於其所說的旁白部分（也就是Audio部分），並未因此而創作畫面(Video)內容，而且其未經同意剪輯電影或劇集並上傳網路的行為，其實就可能構成包括重製權、公開傳輸權等侵權行為，甚至可能違反著作權法第17條之禁止不當修改權，而構成著作人格權之侵害。
谷阿莫能否全身而退的關鍵，在於法院是否採前述94年最高法院偏向轉化原則的見解，或是仍維持傳統的營利／非營利的見解。若是採偏向轉化原則之見解，谷式創作或有可能構成合理使用，若採後者，由於他透過此等利用已經累積大量追隨著，又可獲得YouTube的回饋，也吸引投資人的財務投資，再加上告訴人已經表明對票房產生不利影響，因此將不易被認為符合合理使用之規定。
擴大合理使用範圍 政府加把勁
谷式爭議提供一個審視著作權規範的契機，就是在網路已經如同水電一般，成為民眾不可或缺的服務後，民眾隨時上網下載資料，傳送檔案或透過臉書、社交媒體上載資料等，都可能涉及侵權疑慮，許多新創公司提供的服務或是諸如谷阿莫等網紅提供的內容，也都不可避免會涉及侵權。
為降低此等創新與利用他人著作的法律風險，主管機關應審慎考慮是否將侵害著作權的輕罪除罪化，以降低創新或利用他人著作的刑事威脅。而面對著作權指控時，法院也應參酌美國法院審理合理使用的態度，考量社會進步與科技發展，改採轉化原則擴大合理使用範圍，也唯有強化合理使用的適用，方能達成著作權法的立法目的，也就是「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」三位一體的目標。（本文作者為政治大學法律系教授）
【原文刊載於《能力雜誌》2017年6月號，更多精采內容請上《能力雜誌》官方網站；《能力雜誌》官方粉絲團。未經授權，請勿轉載！】
